Pod koniec 2014 roku, kiedy większość z nas zajmowała się jedzeniem świątecznego karpia, weszła w życie nowelizacja ustawy o prawach konsumenta. Część marketingowców popadła w panikę. Wprowadzone zmiany dotyczyły art. 172, Ust.1 i 3 ustawy prawo telekomunikacyjne, który po nowelizacji brzmi następująco:
art. 172
Ust. 1 Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.
Ust. 3 Używanie środków, o których mowa w ust. 1, dla celów marketingu bezpośredniego nie może odbywać się na koszt konsumenta.
Mówiąc prościej, ustawa znacznie ogranicza kontakt z potencjalnym klientem i jest swego rodzaju wyrocznią dla wielu firm, w tym głównie tych nastawionych ma email marketing i tzw. cold calling.
W sieci natychmiast pojawiło się wiele analiz, dyskusji i prognoz, mówiących o tym jak teraz będzie wyglądało życie marketingowca. Czy będziemy mogli do potencjalnych klientów zadzwonić? Czy bez ich zgody będziemy mogli napisać im maila?
Chcąc rozwiać wszelkie wątpliwości i ukrócić szerzące się w sieci plotki i nadinterpretacje, postanowiliśmy poprosić o wyjaśnienie zmian eksperta.
Przygotowaliśmy zestaw nurtujących nas pytań i skontaktowaliśmy się z Wojciechem Wawrzakiem, prawnikiem specjalizującym się w prawie własności intelektualnej oraz autorem praKreacja.pl, która ubiega się o tytuł Bloga Roku 2014. PraKreacja.pl poświęcona jest prawnym aspektom działań kreatywnych takim jak: prawo własności intelektualnej, prawo mediów, prawo reklamy, prawo podatkowe, prawo konkurencji oraz prawo ochrony danych osobowych.
Przechodząc do naszych pytań:
1. Nowelizacja ustawy o prawach konsumenta, która weszła w życie 25 grudnia 2014 roku, budzi wiele kontrowersji. Co tzw. ustawa antyspamowa oznacza dla przeciętnego przedsiębiorcy?
Nowelizacja ogranicza możliwość kontaktowania się z potencjalnymi klientami celem przedstawienia im oferty handlowej poprzez wprowadzenie wymogu uzyskania wcześniejszej zgody potencjalnego klienta na taki kontakt. Przeciętny przedsiębiorca zostaje zatem ograniczony w możliwości zdobywania nowych klientów za pomocą e-mail i tele-marketingu.
2. W ustawie pojawia się termin „telekomunikacyjne urządzenie końcowe”. Czy to po prostu ustawowa nazwa komputera lub telefonu?
Dokładnie tak. Telekomunikacyjne urządzenia końcowe to komputer, smartfon, telefon, tablet – wszystko to, co podłączone jest do sieci i za pomocą czego można komunikować się z innymi.
3. Wcześniejsza wersja ustawy brzmiała: Zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Czy dodanie do niej „telekomunikacyjnych urządzeń końcowych” wprowadza aż tak dużą rewolucję?
Tak, to znacząca zmiana. Pojęcie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych jest dużo szersze niż pojęcie automatycznych systemów wywołujących. Do 25.12.2014 r. ograniczeniem dotknięte były tylko systemy automatyczne. Od 25.12.2014 r. ograniczeniem objęte zostały również wszystkie call-center, obsługiwane przez „żywych ludzi”.
4. W ustawie przeczytać możemy, że „Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę”. Niektórzy twierdzą więc, że dopóki nie używamy owych urządzeń końcowych odbiorcy (a jedynie wysyłamy na nie wiadomość lub telefonujemy), nic nam nie grozi. Czy to prawda?
To kwestia interpretacji brzmienia przepisu. Oczywiście, na poziomie słownym można to używanie różnie rozumieć. Moim zdaniem, należy wziąć jednak pod uwagę cel regulacji. Nie ulega wątpliwości, że tym celem jest ochrona przed marketingiem bezpośrednim realizowanym bez zgody potencjalnego klienta. Dlatego uważam, że niezależnie od literalnego brzmienia przepisu i problemów z interpretacją czasownika „używać” w kontekście urządzeń telekomunikacyjnych, należy przyjąć, że obowiązuje zakaz kontaktowania się z potencjalnym klientem bez jego zgody. Bo o to przecież chodziło.
5. W jaki sposób naliczane będą kary dla firm, które nie będą przestrzegać nowego prawa? W jaki sposób udowadniane będzie złamanie prawa?
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej uprawniony jest do wszczęcia z urzędu postępowania, w wyniku którego może nałożyć na przedsiębiorcę karę finansową w wysokości do 3% przychodu w poprzednim roku obrotowym. O ostatecznej wysokości kary decyduje zakres naruszenia, dotychczasowa działalność przedsiębiorcy oraz jego możliwości finansowe.
6. Czy ustawa dotyczy zarówno przedsiębiorstw, jak i osób fizycznych?
Tak, art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne, dotyczy wszystkich form marketingu bezpośredniego, niezależnie, kto jest jego adresatem.
7. Co ma zrobić przedsiębiorca, który nie buduje własnych baz stałych klientów, zaś kupuje powszechnie dostępne na rynku bazy kontaktów? Czy kontaktowanie się z takimi odbiorcami za pośrednictwem maila jest zgodne z prawem?
Art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne nakłada obowiązek uzyskania uprzedniej zgody potencjalnego klienta na marketing bezpośredni. Kluczowe pytanie zatem w tej chwili brzmi, czy taką zgodę potencjalny klient musi wyrazić bezpośrednio w stosunku do danego przedsiębiorcy, czy może wyrazić ją w sposób abstrakcyjny i ogólny, tj. w odniesieniu do marketingu bezpośredniego w ogóle. Uważam, że zgoda taka musi być każdorazowo skierowana bezpośrednio do danego podmiotu. Zatem potencjalny klient nie może zgodzić się na marketing bezpośredni w ogóle, ale wyłącznie na marketing bezpośredni realizowany przez określony podmiot.
Pytanie brzmi, czy może zgodzić się jednocześnie na marketing bezpośredni realizowany przez kilka różnych podmiotów. Wystarczy wziąć pod uwagę model biznesowy tzw. darmowych usług internetowych, jak np. poczta elektroniczna. Darmowość takich usług polega na tym, że użytkownik wyraża zgodę na otrzymywanie informacji handlowych od świadczącego usługę oraz jego partnerów. To, kim jest partner świadczącego usługę, zależy od tego, z kim obecnie świadczący usługę współpracuje. Problem polega na tym, że tych partnerów nie da się z góry opisać, więc zgoda uzyskiwana jest w postaci zgody na otrzymywanie informacji handlowych od usługodawcy oraz oddzielnej zgody w odniesieniu do partnerów usługodawcy. Grupa podmiotów uprawnionych do wysyłania informacji handlowych nie jest więc z góry określona. Prawnicy prezentują w tym zakresie różne podejście. Stanowisko ostrożnościowe jest takie, że ci partnerzy powinni być z góry określenie. Stanowisko bardziej praktyczne pozwala na nieokreślanie tych podmiotów.
Moja opinia jest taka, że powinniśmy dążyć do stanu, w którym potencjalny klient w chwili wyrażania zgody wie, jakim podmiotom tej zgody udziela. Być może to z punktu widzenia biznesu niepraktyczne, ale tylko w ten sposób jesteśmy w stanie realizować cele przyświecające regulacjom prawnym w tym zakresie.
Zatem kupowanie baz danych jest naznaczone ryzykiem prawnym. Przedsiębiorca nie odbiera w takiej sytuacji zgody na marketing bezpośredni od potencjalnego klienta. Potencjalny klient może nawet nie zdawać sobie sprawy, że przedsiębiorca wszedł w posiadanie jego danych. Dlatego ja, zalecam przedsiębiorcom budowanie własnych baz i odbieranie zgód bezpośrednio od potencjalnych klientów.
8. Czy ustawa pozwala na popularne swego czasu mailingi z prośbą o wyrażenie zgody na przesyłanie materiałów promocyjnych?
To też kwestia sporna. Moim zdaniem, należy odnieść się do interpretacji pojęcia marketingu bezpośredniego. Uważam, że sama już wysyłka zapytania o wyrażenie zgody, mieści się w pojęciu tego marketingu. Należy mieć bowiem na uwadze cel wysyłki takiej wiadomości, który jest jednoznaczny. Co więcej, w większości takich zapytań, przedsiębiorca przedstawia już w jakiś sposób swoją ofertę. Zalecam zatem przedsiębiorcom rezygnację również z tej formy mailingu. Trzeba się po prostu trochę więcej napocić, by zebrać w tej chwili zgody od potencjalnych klientów.
9. A co z mailami okazjonalnymi np. z okazji Świąt? Czy też uważane są za marketing bezpośredni?
Jeśli rozsyłane w ten sposób wiadomości pozbawione są elementów promocyjnych, to można je, moim zdaniem, wykluczyć z zakresu pojęcia marketingu bezpośredniego. Co nie oznacza jeszcze, że można takie wiadomości dowolnie wysyłać. Pamiętajmy, że mamy jeszcze ustawę o ochronie danych osobowych, która wymaga uzyskania zgody na przetwarzanie danych osobowych. W sytuacji rozsyłania przez przedsiębiorcę newslettera, nawet bez elementów promocyjnych, konieczna jest na to zgoda subskrybenta.
10. Co zrobić gdy nasz odbiorca zarzuca nam SPAM i jak komunikować się z nim, kiedy grozi nam grzywną lub prokuraturą?
Zachować się po ludzku. Jeśli postąpiliśmy wbrew przepisom, wytłumaczyć, przeprosić i zapewnić, że więcej nie będzie miało to miejsca. Tak jak w życiu. Gdy zrobimy coś nie tak, warto się do tego przyznać, zamiast iść w zaparte.
A jak z listami, które wysyłane są pocztą do firm np. z bazy urzędu statystycznego ?
Na gruncie art. 172 prawa telekomunikacyjnego jest to działanie dozwolone. Skrzynka pocztowa nie jest końcowym urządzeniem telekomunikacyjnym. 😉
Czy dopuszczalne jest dzwonienie (tylko do firm) z propozycją współpracy, wzięcia udziału w testach systemu?
To zależy, czy taka oferta związana jest ze sprzedażą własnych usług. Innymi słowy, czy mamy w takim wypadku do czynienia z marketingiem, czy po prostu próbą nawiązania współpracy partnerskiej. Jeśli to po prostu propozycja współpracy partnerskiej, która nie mieści się w ramach oferty sprzedażowej, jest to moim zdaniem działanie dozwolone.
Panie Wojciechu, np. mamy usługę dla sklepów internetowych i opcję darmową – czy to jest oferta handlowa? Zaproponować komuś coś za darmo? Albo darmowy okres testowy bez późniejszych zobowiązań? Wydaje mi się, że jeśli nie sprzedaję, nie podaję ceny to ciężko tu mówić o informacji handlowej.
Biorąc pod uwagę, że okres testowy ma prowadzić do zakupu oferty „pełnowartościowej”, to moim zdaniem mamy do czynienia z informacją handlową. Przy okazji czegoś darmowego, promowany jest również produkt płatny.